Agradezco al Director del Departamento la invitación a intervenir en este nuevo “Blog de investigación y cultura jurídica” del Departamento de Derecho Público y Filosofía Jurídica de la UAM, que me permite poner a debate un artículo titulado Vigilantes y vigilados: prevaricación judicial y normas sin sanción (a propósito de un caso), recientemente publicado en la revista Jueces para la democracia. Información y debate (n. 81, nov. 2014), y que puede encontrarse íntegro en este enlace.
El texto se desarrolla en tres partes metodológicamente diferenciables y una conclusión.
En la primera parte se relata el contenido de una querella frente a un caso resuelto por un Tribunal Superior de Justicia con claros indicios de prevaricación, querella que el Tribunal Supremo inadmitió a trámite eludiendo argumentar propiamente sobre los hechos en ella alegados y documentados. El caso se condensa en dos autos de un tribunal de lo Contencioso-administrativo de un Tribunal Superior de Justicia que produjeron y confirmaron la inversión de un fallo bien fundamentado, resultando en apariencia palmariamente contrarios a cualquier posible interpretación razonable del Derecho. Los detalles del caso deben verse con atención en el texto, pues entran en juego aspectos que lo hacen aparentemente (solo aparentemente) enrevesado, como una sentencia precedente en un caso similar pero con las partes en la posición inversa y un “corta y pega” entre las dos sentencias en parte erróneo, que fue lo que sirvió de excusa para la indebida inversión del fallo. En fin, el artículo detalla y denuncia también el carácter vacío del informe del Ministerio Fiscal sobre la admisión de la querella ante el TS, así como la deficiente forma y los insostenibles argumentos de fondo desarrollados por el propio TS para desestimar la admisión a trámite de la querella.
En la segunda parte, se plantea la vieja cuestión teórica de la vigilancia de los vigilantes en el marco de la tradicional discusión teórico-política y teórico-jurídica de la relación entre normas y sanciones y de las normas sin sanción, en último término conectada con la disputada noción de soberanía y con la cuestión de la cláusula de cierre del Estado de Derecho. Dicho en rápida síntesis, el texto defiende que mientras desde un punto de vista sustantivo la norma penal que sanciona la prevaricación puede ser indefinidamente aplicable porque, como mostró Hart, no es lógicamente autorreferente (no dice “El que incumpla la presente norma será castigado con la pena de X”, lo que sería vacío, sino “Está prohibido incumplir gravemente cualquier norma, incluida esta, bajo la pena de X”), sin embargo, al menos en nuestro sistema jurídico, tiene procedimentalmente corto recorrido porque, llevando a sus extremos una excelente argumentación de Fernando Molina, el diseño del control judicial de este delito conduce a una forma de dilema del prisionero por la que los órganos judiciales pueden tender a “cooperar” entre sí mediante la pauta de no perseguir este tipo de conductas.
La tercera parte intenta corroborar empíricamente si en España se mantiene la pauta anterior, de no persecución de las prevaricaciones judiciales, mediante un detallado análisis de algunos datos disponibles: por un lado, de las Memorias de la Fiscalía General del Estado de los últimos años; y, por otro lado, de un análisis de contenido de recientes decisiones del TS sobre ese delito, en concreto, de sus sentencias desde 1999 hasta julio de 1014 y de sus autos desde 2009 hasta la misma fecha. Los resultados de estas indagaciones indican, de manera general meramente estadística por un lado, la exigua importancia de la persecución de dicho delito (para 2013 un 0,003 por ciento de incoaciones sobre el total de delitos) y, de manera más detallada por otro lado, el altísimo número de inadmisiones a trámite por parte del TS, calculado en alrededor de un 97 por ciento, inadmisiones que además se verifican bajo pautas de respuesta que pueden considerarse estereotipadas. Todo ello sugiere indiciariamente que el caso considerado por el artículo podría ser bastante típico en la práctica de nuestra Administración de Justicia.
La conclusión esboza algunas propuestas prácticas tanto en materia de transparencia de la organización judicial como de posibles controles externos, incluida una eventual reforma del sistema de enjuiciamiento de este tipo de delitos.
Blog del Departamento de Derecho Público y Filosofía Jurídica UAM 
¡Enhorabuena por el blog! Es una gran iniciativa del Departamento para poder conocer y discutir nuestras investigaciones. Y qué bien que el blog haya comenzado su andadura con esta entrada de Alfonso sobre un tema tan interesante y revelador. Me parece importante esa llamada de atención sobre la necesidad de más y mejores estadísticas, así como la constatación del sesgo judicial en relación con el delito de prevaricación que se señala a partir de los datos ofrecidos en el trabajo. Sin embargo, aun asumiendo que existe un sesgo, no me resulta tan clara la respuesta sobre las razones que lo explicarían, porque faltaría una consideración más profunda de la dificultad de cumplir las condiciones del tipo penal de la prevaricación, que también podrían explicar la escasez de casos judiciales. Además, cabrían dudas de que la situación de «dilema del prisionero» que se describe ayude a explicar los incentivos en juego: ¿cuáles son los beneficios de cooperar y no cooperar? ¿se concibe como un juego simétrico o asimétrico? ¿se concibe como un juego único o reiterativo? Como modelo, la imagen de los garrotes de Goya que utiliza la argumentación en este punto se podría sostener sin necesidad de recurrir a un modelo de dilema de prisioneros, es otro modelo. En todo caso, parece los jueces no son los únicos jugadores con capacidad de representar amenazas y, por tanto, hacer ineficaz una estrategia de disuasión de la prevaricación. Conectado con el problema de los incentivos, quizá sea interesante hacer un análisis sobre el valor de la reputación profesional en relación con los incentivos, que en el trabajo refleja un signo negativo de corporativismo malo, que haría falta fundamentar.
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Gracias, Carlos, por tu amable comentario, que plantea dos cuestiones distintas.
La primera sobre las razones que explicarían el posible sesgo en favor de la restricción de las investigaciones judiciales en materia de prevaricación judicial. Sin duda, siempre se puede profundizar mucho más en todo, pero las razones que yo apunto de corporativismo y compañerismo (que no son idénticas) me parecen explicaciones claras, tan claras que son las primeras que le vienen a uno a la cabeza y, desde luego, las que aduce Alejandro Nieto, que se ha ocupado de este asunto con amplitud (vid. p. 119 y nota 49 de mi texto). Tú añades posibles razones relativas al tipo penal de la prevaricación judicial, y, salvo que estés pensando en otra cosa, a algo de eso apuntaba yo también en el segundo párrafo de la nota 49, en relación con la prevaricación por imprudencia y la propensión de los jueces a moderar y compensar el riesgo de una hiperpunición. Sin duda, el tema de la prevaricación por imprudencia es de enjundia, pero aquí debemos tener cuidado en que no nos pille el toro hagamos lo que hagamos: porque si por un lado excluyéramos el tipo imprudente, la diabólica prueba del dolo podría convertir a la prevaricación en un delito del todo inexistente en la práctica; pero si con el tipo imprudente se quiere evitar la dificultad de esa prueba del dolo para garantizar la disuasión de casos objetivamente inadmisibles, parece que obtenemos el miedo a la hiperpunición (en la teoría) y la propensión a la hipopunición (en la práctica). Llegados a este punto, quizá tengamos razones para volver al corporativismo como explicación más probable de la lenidad judicial de este tipo de delitos, frente a lo que la mejor solución parece el juicio por jurados.
La otra cuestión que planteas versa sobre el dilema del prisionero. Discrepo de tu afirmación sobre el duelo a garrotazos, que me parece una canónica representación de los pagos del dilema del prisionero: mientras la cooperación (ambos tiran los garrotes y se van) es la respuesta colectivamente preferible, la respuesta individualmente racional y de equilibrio es la no cooperativa, precisamente porque la solución mejor para cada uno es permanecer cada uno armado mientras el otro se desarma. Esta posición de competencia no cooperativa entre tribunales llamados a controlarse mutuamente (que es la hipótesis que considero en la página 114) sería la ideal para el Estado de Derecho, puesto que desincentivaría las prevaricaciones, pero el carácter reiterado de este último juego hace que la situación pueda derivar a una forma de cooperación en la que los jugadores más bien amagan o fingen que se amenazan con la conciencia de que no van a golpearse en ningún caso. Así, la imagen se parecería a la del chiste de la paciente que en la silla del dentista agarra a éste por los testículos mientras le dice: “¿A que no vamos a hacernos daño?”: en el caso de dos salas con competencias recíprocas habría un turno entre estos dos papeles y la estrategia dominante parece ser la de cooperar en no hacerse daño.
De todas formas, tienes razón en que los jueces no son los únicos actores en el “juego” de la Administración de Justicia y que, por tanto, pueden ser también relevantes los incentivos relacionados con la reputación profesional. Lo que nos lleva a la necesidad de la mayor transparencia en ese ámbito y a la importancia de la crítica pública de las decisiones judiciales. Afortunadamente, que una revista como Jueces para la democracia haya acogido mi artículo (lo que quiero personificar en un agradecimieto especial a Perfecto Andrés Ibáñez) es una buen síntoma de ese último rasgo, aunque el sistema judicial y jurídico español en conjunto no sé si goza de tan buena salud.
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Muchas gracias por tu generosa respuesta. En mi comentario no puse énfasis en los argumentos que me parecen persuasivos de tu artículo, y entre ellos incluyo la referencia que haces al corporativismo y al compañerismo para sostener tu tesis. Dicho esto, en relación con tu respuesta, el comentario pretendía resaltar que esa nota al pie de página sobre las razones para explicar la falta de punición del delito de prevaricación por miedo al exceso de punición quizá sea más importante que lo que parece indicar el texto del artículo en su conjunto. En relación con el dilema del prisionero, tu explicación me resulta muy útil, pero sigo teniendo dudas sobre la definición del puzzle de racionalidad individual y colectiva, quizá porque me cuesta aceptar la hipótesis de los dos vigilantes recíprocos; no me imagino igualdad de garrotes sino en casos excepcionales.
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Gracias a ti, Carlos, pero la igualdad de garrotes no me parece tan excepcional: como especialista en Derecho internacional seguro que no has olvidado la carrera de armamentos entre Estados Unidos y la Unión Soviética, que se extendió toda la época de la guerra fría (y lo mismo ocurre en todo duopolio).
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Creo que, como sugiere Alfonso Ruíz Miguel, el corporativismo es la razón poderosa en el asunto que critica. Pero siendo esto así, y dejando al margen el posible sentimiento de injusticia en el caso concreto, mi pregunta es si estamos ante un defecto atípico del sistema jurídico o ante una situación aceptada y asumida por dicho sistema. Me inclino por lo segundo. Creo que nuestro sistema, para asegurar la independencia de la función jurisdiccional (art. 117 CE), acepta estructuralmente un bajo nivel de reproche jurídico subjetivo a los jueces y magistrados. Acepta el corporativismo como un patrón de conducta compatible con el sometimiento de los jueces al principio de legalidad. Y acepta, por tanto, que haya conductas ilícitas sin sanción subjetiva. Es el precio ponderado que se paga por la independencia judicial. Esta es, en mi opinión, la razón por la que el poder disciplinario -en sí limitado- se residencia en el Consejo General del Poder Judicial (del que no se espera racionalmente que actúe de forma contra-corporativa, sino más bien lo contrario). O la razón por la que las penas por prevaricación las imponen los propios jueces. O la razón por la que el error judicial, en los limitados casos en que se prevé normativamente (art. 293 LOPJ), desencadena responsabilidad inmediata del Estado (no del juez individual). Desde este punto de vista, una aplicación restringida del tipo penal de la prevaricación no sería una desviación extravagante, sino una expresión natural del sistema mismo. El sistema jurídico sólo persigue las infracciones judiciales más graves, pero no las demás. A partir de ahí, podríamos plantearnos dos cosas. La primera es la posibilidad de cambiar el sistema, incorporando nuevos incentivos (positivos o negativos) para no dejar margen alguno a la actuación judicial ilícita exenta de sanción. Esto hay que pensarlo, y sobre todo huir de incentivos negativos que lleven a una “guerra de jueces” en la que se ponga en riesgo la independencia judicial. La segunda cuestión que planteo es la posibilidad de mantener los elementos corporativos del sistema (como precio por una justicia independiente) pero, en cambio, mejorar las posibilidades de reparación no punitiva de las posibles injusticias singulares (mediante reparaciones en especie o monetarias). En este último, se trataría de asumir colectivamente una compensación económica a quien sufre a un juez moderadamente negligente, pero a quien preferimos no castigar.
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Muy convincente y rica tu descripción de nuestra administración de justicia como un equilibrio estructural o sistémico entre corporativismo e independencia. Aciertas en plantearlo como un equilibrio solo en el plano de los hechos, pues la estabilidad de semejante sistema judicial nada dice sobre los costes que obliga a pagar en el plano valorativo, especialmente porque la otra cara de la independencia puede ser la irresponsabilidad y, por tanto, el insuficiente sometimiento de los jueces al imperio de la ley. Por eso entiendo que te parece necesario ofrecer dos distintas alternativas críticas: o bien reformar el sistema o mantenerlo introduciendo alguna forma de reparación no penal de las posibles “injusticias singulares”.
Me inclino rotundamente por la reforma del sistema, y mi propuesta de externalización de los casos de prevaricación judicial al jurado (junto al cambio en el sistema de admisión a trámite, sin lo cual no se conseguiría nada) permite evitar incentivos perversos como los que temes.
Para profundizar un poco en tu idea de que estamos ante un rasgo más bien típico de nuestro sistema jurídico me parece de interés referirme a las varias referencias que en tu comentario haces a las injusticias “del caso concreto” o “singulares” en relación con la amplia horquilla que va desde “las infracciones judiciales más graves” (que son las únicas que, según tu interpretación, el sistema jurídico persigue) hasta las actuaciones de “un juez moderadamente negligente” y por ello no punible. Como ya lo vio Montesquieu, las injusticias judiciales (esto es, las decisiones gravemente arbitrarias) son siempre, en un sentido conceptual, singulares o de caso concreto. Su relevancia social, sin embargo, dependerá luego, aparte de la gravedad de la injusticia, tanto del alcance de cada decisión (que puede afectar a una sola persona o, como en la interpretación de un convenio colectivo, a muchas) como del número de decisiones injustas que se adopten. Y la cuestión es que lo que la exploración estadística en la que termino encuadrando el análisis de un caso concreto —caso que presentaba indicios de estar entre las infracciones judiciales más graves y lejanas de una mera negligencia moderada— parece sugerir que el número de decisiones judiciales similares que se pasan por alto puede ser muy significativo.
Pero, pasando ahora a la horquilla que he mencionado, además de esas decisiones gravemente injustas, que en el conjunto seguramente serán la excepción, es de suponer que será mucho mayor el número de decisiones tomadas con negligencia muy, bastante y hasta poco moderada. Así que es presumible que en nuestro sistema jurídico exista un considerable número de injusticias o arbitrariedades menores a las tomadas por jueces prevaricadores intencionadamente, o por una negligencia inmoderada “á la follie”, que sin merecer la sanción penal son sufridas por los “justiciables” (¡qué palabra más bien inventada, pariente de “ajusticiados”!).
Seguramente hay muchas cosas que hacer para mejorar nuestro sistema judicial y procesal, desde el acceso a la carrera o la ampliación del número de jueces hasta la adopción de mecanismos para la reducción de la litigiosidad (seguramente reforzando más un sistema de precedente que mediante el mecanismo de las tasas). Pero una de las cosas que he aprendido tras mi estudio es que, cuando menos, hace falta revisar el incidente de nulidad, que se amplió para la defensa de los derechos fundamentales en conexión con la limitación del recurso de amparo a los casos de especial trascendencia constitucional, pero que es inútil y perverso si debe ser resuelto por el mismo órgano judicial cuya actuación incorrecta se alega. Ya sé que la tutela judicial efectiva es un derecho complejo y nada fácil de garantizar, pero también tengo claro que ese mecanismo es claramente inapropiado. Por avanzar más allá de lo que digo en mi artículo, aunque entrando en terrenos que me no me son próximos, quizá sería buena la idea de establecer un juicio de amparo en una sala especial del Tribunal Supremo, con el que casaría mucho mejor el sistema actual de recurso de amparo e incluso el todavía más restrictivo del certiorari americano.
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